Để giảm rủi ro cho các nhà đầu tư nước ngoài mang tiền bạc đến “phương trời xa lạ” đầu tư, các quốc gia tiếp nhận đầu tư đã chủ động tuyên bố từ bỏ quyền “miễn trừ tư pháp” trong từng dự án đầu tư cụ thể (ad-hoc) hoặc trong các hiệp định thương mại song phương, đa phương. Mặt khác, quốc gia của nhà đầu tư phải có trách nhiệm bảo hộ công dân, pháp nhân của họ trong quá trình kinh doanh tại nước ngoài. Vì vậy, các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể diễn biến thành căng thẳng ngoại giao, đẩy xung đột leo thang thành xung đột hai quốc gia.

Để phòng ngừa các xung đột thương mại diễn biến thành chiến tranh, các quốc gia văn minh đã chủ động xây dựng các cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư (Investor  State  Dispute Settlement, gọi tắt là ISDS). Tác giả xin lấy ISDS trong Dự thảo Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) như là một điển hình để minh họa. 

Không chỉ khác với cơ chế giải quyết tranh chấp tại tòa án, mà ISDS cũng khác so với cơ chế trọng tài thương mại truyền thống; quyết định hành chính đơn phương của cơ quan nhà nước thường được coi là điều khoản bất khả kháng trong hợp đồng thương mại truyền thống thì nó có thể trở thành đối tượng bị kiện trong cơ chế ISDS. Cơ chế này có ba cơ chế đặc thù chính:

Thứ nhất, các trung tâm trọng tài quốc tế liên chính phủ, được thiết chế chuyên để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước như ICSID (Internaltional Centre for Settlement of Invesment Dispute) thuộc Ngân hàng Thế giới hay UNCITRAL thuộc Liên hiệp quốc; ICA (bên cạnh ICC Paris) thường được lựa chọn giải quyết tranh chấp hợp đồng, thương mại chứ không phải là đặc trưng cho ISDS.

Thứ hai, các cơ chế giải quyết tranh chấp được thiết lập theo các hiệp định đầu tư song phương (BITs) mà Việt Nam đã và sẽ tham gia nhiều trong tương lai(1). Trong trường hợp này, giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư không cần có thỏa thuận trọng tài riêng, mà nó sẽ được mặc nhiên áp dụng cơ chế trọng tài dành cho ISDS.

Thứ ba, các cơ chế giải quyết tranh chấp theo điều ước quốc tế đa phương như WTO, WIPO... khi nhà đầu tư ở một quốc gia thành viên cho rằng họ bị phân biệt đối xử khi đầu tư ở một quốc gia thành viên khác.

Hiện nay Việt Nam đang cùng với 10 thành viên khác tích cực nối lại đàm phán để hiện thực hóa TPP. Dù TPP có thành hiện thực hay không thì TPP tiêu biểu cho thế hệ mới của các hiệp định thương mại thế kỷ 21. Vì vậy, cơ chế ISDS mà dự thảo TPP đưa ra sẽ được sử dụng nhiều trong các hiệp định BIT giữa Việt Nam và các quốc gia khác. Tại chương đầu tư của TPP có một phần riêng quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài (Investor-State Disputes Settlement - gọi tắt là cơ chế ISDS). Cơ chế này có sáu nội dung sau(2):

Chủ thể được quyền khởi kiện (nguyên đơn) theo cơ chế ISDS của TPP là nhà đầu tư TPP; họ có quyền khởi kiện nhân danh mình hoặc nhân danh doanh nghiệp Việt Nam mà họ sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp (ví dụ, nhờ người khác đứng tên hộ doanh nghiệp).

Chủ thể bị kiện (bị đơn) theo cơ chế ISDS rất đáng chú ý, không chỉ giới hạn lại cơ quan nhà nước mà còn bao gồm bất kỳ chủ thể nào (như doanh nghiệp nhà nước, Tổng liên đoàn Lao động Việt Nam, các tổ chức chính trị - xã hội...) khi thực thi chức năng của nhà nước do các cơ quan nhà nước ở trung ương hay địa phương ủy quyền.

Căn cứ khởi kiện theo cơ chế ISDS trong TPP là cáo buộc (i) Bị đơn đã vi phạm nghĩa vụ của mình theo TPP, như vi phạm giấy phép đầu tư, vi phạm thỏa thuận đầu tư và (ii) Nguyên đơn bị thiệt hại vì lý do hoặc xuất phát từ vi phạm này của bị đơn. Như vậy, không chỉ nội dung TPP mà nội dung từng thỏa thuận đầu tư thuộc diện điều chỉnh của TPP đều là nguyên cớ để khởi kiện.

Cơ quan giải quyết tranh chấp là ICSID thuộc Ngân hàng Thế giới nếu một bên trong hai bên hoặc cả hai bên là thành viên Công ước ICSID 1965. Thủ tục tố tụng sẽ áp dụng quy tắc tố tụng của UNCITRAL hoặc bất kỳ bộ quy tắc nào mà cả nguyên đơn và bị đơn thống nhất áp dụng.

Do bản chất pha trộn (mixed) giữa công pháp quốc tế và tư pháp quốc tế, nên các phán quyết của trọng tài theo cơ chế ISDS có hiệu lực thi hành trên thực tế cao hơn phán quyết của trọng tài thương mại truyền thống, bởi bên cạnh nhà đầu tư thì quốc gia của nhà đầu tư cũng tham gia giám sát, bảo đảm phán quyết được thi hành bằng mọi biện pháp từ bắt giữ tài sản của quốc gia bị đơn đến trả đũa thương mại, ngoại giao...